SOMMARIO

  • Cos’è l’ipoteca.
  • Ipoteche volontari, giudiziali e legali.
  • Importo e significato dell’iscrizione ipotecaria.
  • L’importanza del grado di iscrizione dell’ipoteca.
  • Il consolidamento dell’ipoteca.
  • Erogazione contestuale ed erogazione differita.
  • Diritto di riduzione della somma ipotecaria iscritta.
  • Liberare parte degli immobili ipotecati: la restrizione di garanzia
  • Il frazionamento del mutuo edilizio.
  • Prescrizione e rinnovazione dell’ipoteca.
  • La cancellazione dell’ipoteca.
  • Quando la cancellazione non serve.
  • La purgazione delle ipoteche.
  • La figura del terzo datore di ipoteca.
  • La portabilità del mutuo mediante surroga.

Cos’è l’ipoteca

I mutui sono quasi sempre ipotecari, cioè assistiti da un ipoteca. Cos’è dunque l’ipoteca?

Secondo la definizione ufficiale l’ipoteca è un diritto di garanzia. Per essere più precisi essa attribuisce al creditore la facoltà di produrre l’espropriazione del bene e la sua vendita forzata.

NOTA: Al riguardo va sfatata la leggenda secondo cui “se non paghi il mutuo la banca si prende la casa”.In caso di insolvenza il creditore potrà chiedere alla magistratura di procedere alla vendita forzata del bene, per rientrare in possesso di quanto gli spetta. Ma gli sarà impedito di diventarne proprietario in compensazione del credito.

Qualsiasi accordo del genere non sarebbe applicabile in quanto violerebbe il cosiddetto “divieto di patto commissorio” (Articolo 2744 del Codice Civile).

C’è di buono che l’ipoteca non fa perdere al debitore la disponibilità ed il godimento dell’immobile. Quindi chi paga il debito non si accorgerà minimamente della sua esistenza.

L’ipoteca è fornita del diritto di sequela, il che vuol dire che “segue” il bene su cui grava anche quando esso cambia proprietario.

La registrazione delle iscrizioni ipotecarie relative agli immobili viene tenuta dalla Conservatoria dei Registri Immobiliari che si interessa del territorio in cui è ubicato l’immobile.

NOTA: L’ipoteca può essere iscritta su qualsiasi bene registrato, quindi anche su autoveicoli, imbarcazioni e aeromobili.

Ipoteche volontarie, giudiziali e legali.

Le ipoteche non sono tutte uguali. Ne esistono di tre tipi: volontarie, giudiziali e legali.

L’ipoteca volontaria è senz’altro la più diffusa delle tre. Com’è immaginabile essa viene iscritta volontariamente dal proprietario del bene quale garanzia di un debito.

Quando si sceglie di stipulare un mutuo si sottoscriverà spontaneamente questo tipo di garanzia, ai fini della concessione del prestito.

Se il bene è cointestato ciascuno dei proprietari avrà facoltà di iscrizione per la frazione di sua competenza.

NOTA: Le banche non sono interessate ad acquisire in garanzia ipotecaria quote indivise. In caso di vendita forzata sarebbe altrimenti difficile trovare presso il pubblico degli acquirenti interessati a diventare titolari di quote comuni.

L’ipoteca giudiziale è invece decretata da un giudice a seguito della richiesta di un creditore insoddisfatto.

All’origine può dipendere da qualsiasi debito, anche di modesto importo. E’ sufficiente una fattura impagata cui sia seguito un provvedimento giudiziale di condanna del debitore, come un decreto ingiuntivo, per provocare l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

Esiste infine l’ipoteca legale, che tuttavia si incontra ben di rado. Ha relazione con i casi in cui il venditore non ha ricevuto l’intero prezzo del bene venduto; oppure le situazioni in cui i coeredi, a seguito dell’atto di divisione, lasciano pagamenti di conguaglio in sospeso.

In tali circostanze l’ipoteca legale viene iscritta spontaneamente dal Conservatore di Registri immobiliari, a meno che il beneficiario della tutela non dichiari espressamente di rinunciarvi.

Importo e significato dell’iscrizione ipotecaria

L’ipoteca rappresenta per il creditore una garanzia splendida, ma non illimitata.

La legge specifica infatti che essa ha carattere di specialità e accessorietà.

Cioè può gravare su un determinato bene e non indistintamente su tutti quelli del debitore.

Inoltre deve risultare accessoria ad uno specifico credito. Così non potrà essere adoperata per rientrare in possesso di debiti diversi da quello a garanzia del quale è stata posta.

Un’ulteriore restrizione è rappresentata dalla somma iscritta, cioè il limite di importo fino a cui il creditore può avanzare pretese.

Di solito le banche chiedono che l’importo dell’iscrizione sia pari al doppio del mutuo, talvolta al triplo se la durata del contratto è molto lunga.

Quando i tassi sono bassi si tratta di un’evidente esagerazione, pur considerando che entro tale cifra dovranno risultare ricompresi tutti i crediti presenti e futuri del finanziatore, ovvero capitale, interessi, eventuali spese legali e penale di estinzione anticipata.

NOTA: Se il mutuo è fondiario ed è indicizzato, in caso di aumento dei tassi viene consentito alla banca di aumentare l’importo della somma iscritta. Opportunità che rende ancor meno giustificabile il ricorso a iscrizioni ipotecarie di importo proporzionalmente elevato.

La scelta di ricorrere all’iscrizione di grandi importi non produce costi diretti, ma potrebbe provocare un danno economico sul fronte dei costi notarili.

Gli onorari del notaio non risultano infatti collegati all’importo del debito, ma proprio alla somma iscritta.

SUGGERIMENTO: L’esistenza di un’ipoteca di grosso importo sull’immobile può limitare seriamente la possibilità di utilizzarlo a garanzia di altri finanziamenti. Ciò può risultare fastidioso, soprattutto quando il debito residuo si riduce.

Al riguardo la disciplina del credito fondiario autorizza il debitore a pretendere la riduzione della somma iscritta al decrescere del debito.

L’importanza del grado di iscrizione dell’ipoteca

Poiché lo stesso immobile potrebbe essere colpito da più ipoteche, è necessario stabilire un ordine di priorità per la soddisfazione dei diritti vantati dai rispettivi creditori.

La prevalenza di un’ipoteca rispetto ad un’altra viene classificata con il “grado di iscrizione”. Così si osserveranno ipoteche di primo grado, di secondo grado, di terzo… e così via.

Il principio adottato per la definizione del grado dipende semplicemente dal momento dell’iscrizione. La data che fa testo è infatti quella in cui la richiesta viene presentata al Conservatore dei registri (ipoteche immobiliari), mediante la cosiddetta “Nota di iscrizione”.

La questione è estremamente rilevante perché il creditore di grado successivo potrà utilizzare il ricavato della vendita del bene solo dopo che i creditori di grado anteriore saranno stati interamente soddisfatti.

Un’altra importante questione collegata al grado ha relazione con la disciplina sul credito fondiario, perché ad essa ci si può appellare esclusivamente nel caso di mutui garantiti da ipoteche iscritte in primo grado.

NOTA: Ai creditori è riconosciuta la facoltà di scambiarsi il grado. Così il creditore di grado anteriore potrà scegliere di arretrare e favorire i successivi.

Poiché i tempi di formale cancellazione delle ipoteche sono molto lunghi, nella pratica viene effettuata una distinzione tra grado reale ed apparente.

Per apparente si intende il grado dell’iscrizione come risulta dai registri.

ESEMPIO: Un’iscrizione in secondo grado quando l’ipoteca gravante in primo grado è già stata assentita di cancellazione sarà definita come in “primo grado reale e secondo apparente”.

Il consolidamento dell’ipoteca

Le banche hanno secoli di esperienza in ambito finanziario e sanno bene come tutelarsi rispetto al rientro dei capitali mutuati.

Ma anche loro dispongono di poche armi per difendersi dal fallimento dei loro clienti.

Le procedure fallimentari non sono soltanto articolate e complesse, ma implicano la cosiddetta “revocatoria fallimentare”. Cioè la facoltà del curatore di richiedere indietro immobili venduti e pagamenti già avvenuti.

Il fallimento prevarrebbe anche su un’ipoteca iscritta di recente, salvo quando essa riguardasse un credito fondiario. In tal caso il creditore disporrebbe di uno speciale privilegio chiamato “consolidamento abbreviato dell’ipoteca“.

Come stabilisce l’articolo 39, comma 4, del Testo Unico Bancario: “Le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento”.

Diventa così facile immaginare quale sarà l’atteggiamento delle banche: in presenza di proprietari fallibili esse rilasceranno le somme del mutuo solo dieci giorni dopo l’iscrizione ipotecaria.

In tal modo disporranno di certezze in merito al suo consolidamento, cioè la solidità dell’ipoteca anche di fronte ad uno spinoso caso di fallimento.

NOTA: per “soggetti fallibili” si intendono quelle persone che a causa della loro professione potrebbero subire fallimento. Pur non esistendo una definizione generale assoluta, di solito si ritiene possano essere gli imprenditori, i commercianti e gli artigiani medio-grandi.

Sulla definizione le banche sono estremamente prudenti giudicando il rischio di fallimento più in base alla categoria professionale che alla reale situazione dei soggetti esaminati.

Erogazione contestuale ed erogazione differita

Non tutti sanno che il giorno dell’atto notarile la banca potrebbe non consegnare subito il denaro del mutuo (erogazione “contestuale”), ma trattenerlo per una quindicina di giorni (erogazione “differita”).

Quando i soldi servono per ristrutturare o costruire certo non è un grosso problema, ma se sono necessari per acquistare l’immobile e saldare il prezzo al venditore la faccenda si complica.

La circostanza si verifica soprattutto quando tra gli acquirenti o i venditori si trovano dei “soggetti fallibili”, cioè persone a cui si potrebbe applicare la legge fallimentare. Di solito gli imprenditori, i commercianti e gli artigiani medio-grandi, anche se non esiste una definizione generale assoluta.

La ragione è da ricercare nel timore che il sopravvenuto fallimento di uno dei proprietari, vecchi o nuovi, prevalga sull’ipoteca.

Questo rischio può essere escluso se il mutuo è fondiario e si attendono dieci giorni dalla data di iscrizione dell’ipoteca. In tal caso l’ipoteca non sarà più assoggettata al rischio di revocatoria fallimentare (Testo Unico Bancario, art. 39, c. 4).

La banca che decide di procedere con l’erogazione differita rilascerà comunque il mutuo il giorno dell’atto notarile, ma solo formalmente. Le somme verranno infatti utilizzate per costituire un “deposito cauzionale” infruttifero, cioè che non produce interessi.

Da lì potranno essere svincolate solo dopo che saranno trascorsi dieci giorni dal momento in cui il notaio avrà richiesto l’iscrizione dell’ipoteca presso gli uffici competenti. Fermo restando che i soggetti interessati non siano stati nel frattempo raggiunti da procedure fallimentari.

Da un punto di vista finanziario l’atteggiamento corretto sarà quello di far decorrere il conteggio degli interessi dal giorno in cui le somme verranno effettivamente poste nella disponibilità del richiedente.

NOTA: Alcune banche non costituiscono un deposito ma emettono subito gli assegni circolari definitivi. Essi vengono però affidati al notaio con istruzione di consegnarli solo al verificarsi delle predette condizioni.

Qualora il notaio li rilasciasse prima di ciò, si accollerebbe il rischio di dover rimborsare personalmente l’importo del mutuo se qualcosa andasse storto.

L’abitudine di erogare le somme con modalità differita non accomuna però tutte le banche. Alcune sono disposte a correre il rischio, peraltro assai modesto, della consegna immediata in ogni caso. Altre si rendono disponibili a farlo a fronte di una commissione di spesa aggiuntiva, a compensazione del citato pericolo di fallimento.

Con l’intento di risolvere il problema nella sostanza ci sono poi istituti che mettono a disposizione del cliente un temporaneo prefinanziamento. Così si tampona il problema consentendo al mutuatario di provvedere al regolare pagamento del venditore.

Diritto di riduzione della somma ipotecaria iscritta

Il ricorso al mutuo fondiario produce numerosi vantaggi alla banca, ma anche al debitore.

Tra gli altri uno quasi sconosciuto, ovvero il diritto di riduzione della somma iscritta.

Ciò è espressamente garantito dall’articolo 39, comma 5, del Testo Unico Bancario, secondo cui “i debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta.”

Questa opportunità può rivelarsi utile quando l’immobile è gravato da un debito ormai modesto e si intende ottenere un nuovo mutuo con garanzia ipotecaria di secondo grado.

Per convincere la banca ad accettare il fastidio dovuto alla presenza della vecchia ipoteca si potrà così ridurne l’entità. Le differenze che si genereranno rispetto al valore immobiliare complessivo renderanno più agevole la concessione del secondo mutuo.

Va tuttavia osservato che anche quando esistono spazi di manovra adeguati molte banche si dimostrano piuttosto restie ad iscrivere ipoteca in coda a quella di un’altra banca.

Ciò si deve in parte all’impossibilità di erogare in quel caso un “mutuo fondiario” con le maggiori tutele ad esso collegate. Nonché al timore che le procedure di escussione a favore del creditore in primo grado ritardino eccessivamente gli effetti di un’eventuale azione legale.

NOTA: Un’alternativa può essere rappresentata dall’estinzione anticipata del vecchio debito mediante l’ottenimento di un nuovo mutuo di importo maggiorato. Ciò consentirebbe di procedere all’iscrizione in primo grado.

In tal caso andrebbero però sostenuti i costi per la penale di estinzione anticipata e la cancellazione della vecchia ipoteca. E verrebbero perduti gli eventuali benefici fiscali attribuiti al mutuo originario.

Liberare parte degli immobili ipotecati: la restrizione di garanzia

Nei casi in cui un immobile non è sufficiente a garantire il mutuo richiesto, può avere senso estendere l’ipoteca anche su altri beni di proprietà. Qualora in seguito sorgesse l’intenzione di vendere una delle unità nascerebbe però la necessità di liberarla dall’ipoteca lasciando sussistere il mutuo.

In realtà ciò è sempre tecnicamente possibile, con il benestare della banca, mediante la cosiddetta “restrizione di garanzia”. Opportunità che diventa perfino un diritto del debitore se il mutuo è fondiario.

L’articolo 39, comma 5, del Testo Unico Bancario stabilisce infatti che “I debitori… hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell’articolo 38.”

NOTA: Per “garanzia sufficiente” si intende che il rapporto tra debito residuo e valore immobiliare non deve superare l’80%.

Ricorrendo tale ipotesi si potrà pretendere di liberare dall’ipoteca l’immobile prescelto. Seguirà quindi un atto notarile di svincolo, con cui la banca autorizzerà la restrizione dell’ipoteca agli altri beni.

A quel punto si potrà procedere alla vendita dell’unità liberata, che risulterà sciolta da qualsiasi legame con il mutuo.

SUGGERIMENTO: Qualora si intendesse vendere uno degli immobili ed il rapporto tra debito e valore del patrimonio immobiliare rimanente risultasse eccessivo ai fini della restrizione, si potrà prevedere un’estinzione parziale del debito. Per effettuarla bisognerà però premunirsi richiedendo adeguati acconti agli acquirenti, così da disporre delle somme necessarie al preventivo svincolo dell’unità.

Il frazionamento del mutuo edilizio

Considerati i costi esorbitanti necessari alla realizzazione di un edificio è del tutto naturale che l’impresa costruttrice ricorra quasi sempre al mutuo.

La comune esigenza finanziaria viene soddisfatta mediante un contratto studiato appositamente, chiamato non a caso “mutuo edilizio”.

Si tratta di finanziamenti di grosso importo garantiti da un’ipoteca iscritta sul terreno su cui insorge la costruzione, gravante quindi su tutto il fabbricato.

Le somme di questi mutui vengono rilasciate dalla banca in tranche, man mano che i lavori progrediscono e il valore della costruzione aumenta.

In questa fase non sarà possibile distinguere la quota di mutuo gravante su ciascuna unità immobiliare, perché il debito le riguarderà tutte indistintamente.

NOTA: Tuttavia l’acquirente che rogitasse un’unità a proprio favore dovrebbe rispondere alla banca solo per la quota di mutuo ad essa proporzionale (Testo Unico Bancario, art. 39 , comma 6).

A lavori terminati e dopo aver venduto buona parte delle unità, se non tutte, l’impresa chiederà alla banca di sottoscrivere un particolare atto di mutuo, chiamato “frazionamento”.

Mediante questo accordo si stabilirà la misura in cui il debito resterà attribuito a ciascuna unità.

A quel punto alcuni appartamenti potrebbero venire esclusi del tutto dalla garanzia ipotecaria o come si dice in gergo “svincolati dall’ipoteca“.

Quanto agli altri si deciderà la quota di mutuo da assegnare a ciascuno, in base alla volontà dell’acquirente e comunque entro il limite dell’80% del valore immobiliare. L’importo dell’iscrizione ipotecaria gravante sulla specifica unità verrà proporzionato di conseguenza.

Dopo la sottoscrizione dell’atto di frazionamento il grosso mutuo iniziale risulterà così trasformato in tanti piccoli mutui indipendenti, riferiti individualmente ad ogni unità.

A quel punto i rispettivi proprietari potranno accollarsi la propria quota chiedendo alla banca di rubricare il debito a proprio nome.

Prescrizione e rinnovazione dell’ipoteca

Le ipoteche non sono eterne. Col tempo scadono o, per usare il temine appropriato, si prescrivono.

L’iscrizione della formalità conserva il suo effetto per venti anni. Oltre tale scadenza invece lo perderà interamente.

In realtà l’ipoteca resterà ancora annotata nei registri, ma risultando prescritta non verrà più presa in considerazione, in quanto inutilizzabile da chiunque. Così che l’immobile verrà comunque ritenuto libero dal vincolo.

Se alla fine del ventennio il debito collegato sussistesse ancora, come accade nel caso dei mutui di durata più lunga, la banca avrà la facoltà di rinnovare l’ipoteca. Purché la richiesta di rinnovo sia inoltrata prima della fine del ventesimo anno dall’iscrizione, l’ipoteca manterrà il grado attribuito all’origine.

La rinnovazione non richiede il notaio, ma è comunque gravata da spese. Dopo averle sostenute la banca ne richiederà il rimborso al debitore. Il loro ammontare massimo può essere individuato fin dall’inizio tra i costi specificati nel foglio informativo del mutuo.

La cancellazione dell’ipoteca

Il Codice Civile prevede numerose cause capaci di produrre la cosiddetta “estinzione” dell’ipoteca, con conseguente perdita della sua efficacia.

Sono contenute nell’articolo 2878 e riguardano i casi in cui:

  • il debito a cui l’ipoteca è collegata viene estinto;
  • il creditore dichiara di rinunciare al credito garantito dall’ipoteca;
  • il creditore dichiara di rinunciare all’ipoteca;
  • viene raggiunto l’eventuale termine a cui l’ipoteca è stata limitata;
  • si verifica l’eventuale condizione risolutiva che prevedeva l’annullamento dell’ipoteca;
  • decorrono venti anni dall’iscrizione dell’ipoteca senza che ne sia stato richiesto il rinnovo;
  • il bene ipotecato perisce;
  • il tribunale pronuncia un provvedimento di esproprio e ordina la cancellazione delle ipoteche.

Per non confondersi le idee bisogna però ricordare che “estinzione” e “cancellazione” dell’ipoteca non sono la stessa cosa.

L’estinzione dell’ipoteca la rende inutilizzabile, cioè ne annulla la consistenza e la possibilità per chiunque di adoperarla. Nella forma essa però continuerà a figurare, anche se con una presenza puramente apparente.

Per esempio l’ipoteca si estingue con l’integrale rimborso del debito, ma chi eseguisse una visura ipotecaria avrebbe l’impressione che essa sussista ancora.

Così un eventuale acquirente dell’immobile pretenderà il più delle volte che esso venga liberato anche dalle annotazioni, pur se prive di contenuto.

La procedura che consegue la cancellazione delle formalità è definita “cancellazione di ipoteca” e avviene diversamente in funzione del tipo di ipoteca.

Ipoteche volontarie

La cancellazione dell’ipoteca volontaria può essere ottenuta sia con modalità automatica (purché relativa ad un mutuo) che mediante atto notarile.

Per utilizzare il vantaggioso sistema automatico, previsto dalla Legge n. 40 del 2 aprile 2007 (cosiddetta Legge Bersani), sarà sufficiente che la banca comunichi l’avvenuta estinzione del mutuo ai competenti uffici.

Ciò eviterà il coinvolgimento del notaio, nonché l’azzeramento di qualsiasi spesa bancaria o erariale. La Legge precisa infatti che la formalità va eseguita “senza alcun onere per il debitore” (comma 8 septies).

Per i mutui estinti dopo il 2 giugno 2007, entro 30 giorni dall’estinzione la banca dovrà spontaneamente inviarne notifica all’Agenzia del Territorio, che procederà alla cancellazione dell’ipoteca.

NOTA: Poiché non sono state previste sanzioni nei confronti delle banche che omettono di effettuare la suddetta comunicazione, potrebbe talvolta rendersi necessario inoltrare al creditore una richiesta scritta, affinché l’obbligo venga rispettato.

Nel caso di mutui estinti in precedenza, il termine di 30 giorni decorrerà dalla data di richiesta della quietanza da parte del debitore, da inoltrarsi alla banca mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

NOTA: Quando bisogna intervenire con un nuovo mutuo subito dopo l’estinzione del precedente, la strada della cancellazione automatica diventa piuttosto difficile da praticare.

Ciò perché la banca che ha comunicato l’avvenuta estinzione dispone per trenta giorni della facoltà di opporsi alla cancellazione dell’ipoteca, in presenza di un giustificato motivo.

Sebbene si tratti di un’eventualità remota, è improbabile che il nuovo finanziatore si renda disponibile a rilasciare un nuovo mutuo prima che sia decorso tale periodo.

In tali frangenti l’unica soluzione resterà quella di tornare ad utilizzare il metodo tradizionale, con l’intervento del notaio. Nei casi in cui si preferisce o si è costretti a ricorrere al notaio, egli procederà alla redazione di un atto notarile unilaterale, chiamato “atto di assenso alla cancellazione di ipoteca”. Sottoscrivendolo il creditore dichiarerà di essere favorevole all’annullamento dell’iscrizione a proprio favore.

Le spese relative resteranno a carico del debitore. Il costo notarile ammonterà ad un importo compreso tra un terzo e metà del costo aggiornato per l’iscrizione di un’ipoteca di pari importo. Anche la banca richiederà un contributo per l’intervento in atto del proprio procuratore, il cui ammontare massimo appare specificato nel foglio informativo del mutuo.

Per i mutui rilasciati da banche, assoggettati all’origine ad imposta sostitutiva, non sono previste imposte di cancellazione. Negli altri rari casi bisognerà corrispondere una tassa pari allo 0,5% dell’importo iscritto.

NOTA: Alcune banche hanno in passato utilizzato una clausola contrattuale che le autorizzava ad assentire alla cancellazione ipotecaria dopo due anni dall’estinzione anticipata del mutuo.

Se il mutuo è fondiario questa richiesta, intesa a proteggerle dai rischi di revocatoria fallimentare sui pagamenti, non trovava tuttavia fondamento. Ciò in considerazione dell’esplicita tutela stabilita al riguardo dal Testo Unico Bancario (art. 39, comma 4).

Va oggi osservato come tale indicazione risulti implicitamente in contrasto con lo spirito del Decreto Legge n. 7 del 31 gennaio 2007, secondo cui l’ipoteca “si estingue automaticamente decorsi trenta giorni dall’avvenuta estinzione dell’obbligazione garantita”. Il che consente di ipotizzare l’inapplicabilità di tale patto.

Ipoteche giudiziali

L’ipoteca giudiziale viene iscritta in base ad una disposizione del giudice.

Per ottenerne la cancellazione non sarà perciò sufficiente la dichiarazione di rinuncia del creditore, ma bisognerà completare una procedura presso il Tribunale che consenta di disporre di un “ordine di cancellazione” emesso dal magistrato.

Se il debito collegato alla formalità ipotecaria è stato estinto, l’ottenimento della disposizione richiederà qualche tempo ma sarà garantito.

Cancellazione effettiva

Un’ultima considerazione sulla cancellazione riguarda i ritardi con cui viene fisicamente annotata in molte Conservatorie. La materiale indicazione viene talvolta inserita con mesi o perfino anni di ritardo. Ciò significa che nel frattempo l’ipoteca continuerà a risultare come esistente.

Durante tale periodo l’insussistenza dell’ipoteca potrà essere dimostrata, a pieno titolo, esibendo l’atto di assenso alla cancellazione del creditore (ipoteche volontarie) o l’ordine di cancellazione del giudice (ipoteche giudiziali).

Qualora si sia fatto ricorso al meccanismo della cancellazione automatica, la rilevazione della sua effettuazione potrà essere espletata consultando il “Registro delle Comunicazioni”, tenuto dall’Agenzia del Territorio.

Quando la cancellazione non serve

Far cancellare un’ipoteca dal notaio costa dei bei soldi e quasi sempre si tratta di una procedura assolutamente inutile.

Infatti, quando l’ipoteca è stata iscritta volontariamente a favore di una banca o di una società finanziaria, al momento dell’estinzione del debito essa sarà tenuta a notificarlo all’Agenzia del Territorio, che procederà alla cancellazione dell’ipoteca senza costi per il debitore (Legge n. 40 del 2 aprile 2007, cosiddetta “Bersani”).

NOTA: Poiché non sempre ciò avviene spontaneamente, potrebbe essere necessario inviare al creditore una richiesta formale, a mezzo lettera raccomandata.

In tutti gli altri casi, se il credito correlato all’ipoteca è estinto basterebbe attendere il ventesimo anno dalla sua iscrizione (o rinnovazione se il debito si è protratto oltre il ventennio) e la formalità si prescriverebbe automaticamente perdendo qualsiasi significato, pratico e convenzionale.

Qui va però detto che se l’ipoteca è stata rilasciata a favore di soggetti diversi da banche o finanziarie è ugualmente raccomandabile procedere al più presto alla cancellazione formale.

L’eventuale successiva irreperibilità del creditore, per nulla improbabile a distanza di molti anni, potrebbe altrimenti rappresentare un grosso fastidio qualora si rendesse necessario cancellare l’iscrizione.

Diverso è pure il caso delle ipoteche giudiziali (che non possono godere dei meccanismi di cancellazione automatica anche se iscritte a favore di banche o finanziarie.) Vero è che anch’esse cadono in prescrizione dopo 20 anni dall’iscrizione, ma la loro esistenza determina dannosissimi risvolti sulla reputazione del debitore.

Il quale farà dunque bene a investire un po’ di denaro per eseguire subito la procedura di cancellazione.

La purgazione delle ipoteche

La purgazione delle ipoteche, in grado di liberare interamente l’immobile dai vincoli ipotecari, è la speciale procedura che può intraprendere l’acquirente di un bene oggetto di procedure di esproprio.

L’attivazione di questa soluzione richiede che egli proponga al complesso dei creditori ipotecari una somma pari al prezzo di acquisto del bene (o al suo valore se l’acquisto è avvenuto a titolo gratuito).

Qualora nessun creditore si candidi per comprarlo ad un prezzo superiore di almeno il 10%, la procedura potrà andare a buon fine, generando l’estinzione delle ipoteche.

La figura del terzo datore di ipoteca

Quando si contrae un mutuo ipotecario le parti interessate sembrano apparentemente due, cioè finanziatore e debitore.

Le figure implicate nel contratto invece sono tre, implicando anche il “datore di ipoteca”. Egli è colui che disponendo della proprietà dell’immobile acconsente all’iscrizione della garanzia sul proprio bene.

Quando tutti i proprietari (o gli acquirenti) richiedono il mutuo, i ruoli di mutuatari e datori di ipoteca si fondono insieme.

Tuttavia il padrone dell’immobile non è costretto a diventare anche contraente del debito. Così può succedere che uno dei proprietari, o tutti, non risultino mutuatari.

In tal caso essi sottoscriveranno l’atto notarile solo ai fini della costituzione dell’ipoteca. Risultando “terzi” rispetto al rapporto di mutuo diventeranno “terzi datori di ipoteca”.

Essi non avranno alcuna relazione con le vicende del finanziamento, salvo il rischio di rimetterci l’immobile posto a garanzia se il debitore non rimborsasse il debito.

SUGGERIMENTO: Alcuni scelgono di intestare il mutuo solo agli acquirenti che dispongono di reddito, con l’intento di beneficiare al massimo della detrazione fiscale.

Tale vantaggio non pare tuttavia sufficiente a giustificare lo squilibrio dei doveri contrattuali. Nel caso subentrasse una modificazione nelle relazioni, per esempio a causa di divorzio o successione ereditaria, la scelta potrebbe rivelarsi incauta.

In rari casi, nei mutui destinati all’acquisto si procede prima alla sottoscrizione dell’atto di mutuo e poi alla vendita ai mutuatari dell’immobile già ipotecato.

A quel punto la parte datrice di ipoteca sarà rappresentata nell’atto di mutuo dai venditori. Poiché tuttavia poco dopo cederanno l’immobile, essi non verranno coinvolti in eventuali problemi che insorgessero in seguito.

NOTA: Un risvolto sgradevole per il terzo datore potrebbe provenire dall’effetto sulla sua immagine nel caso di un’azione giudiziaria contro l’immobile che gli appartiene.

Soprattutto se agisce come imprenditore, in una circostanza del genere le banche con cui collabora potrebbero insospettirsi ed assumere un atteggiamento restrittivo nei suoi confronti, almeno fino a quando avrà chiarito la sua posizione.

La portabilità del mutuo mediante surroga

Siamo abituati a parlare di portabilità in termini di mantenimento del numero di telefono, quando si passa da un gestore all’altro.

Ma la Legge n° 40 del 2 aprile 2007 (cosiddetta Legge Bersani) ha esteso il concetto anche ai mutui, con un meccanismo chiamato surrogazione. Cosa significa?

Vuol dire che un mutuatario può trasferire il suo debito ad un’altra banca che gli propone condizioni migliori, senza sopportare costi per le formalità della sostituzione.

NOTA: in termini giuridici ciò avviene appellandosi all’articolo 1202 del Codice Civile, che disciplina la “surrogazione per volontà del debitore”.

Mediante tale dispositivo la nuova banca subentra nella garanzia ipotecaria già iscritta dal creditore originario. A seguito dell’atto di surroga del mutuo ciò risulterà da un’annotazione a margine dell’ipoteca.

Così, mentre in passato la sostituzione implicava la cancellazione della vecchia ipoteca e l’iscrizione di una nuova, quest’operazione può essere ora realizzata mediante un contratto di surrogazione del mutuo originario.

La Legge 244 del 24 dicembre 2007 (Manovra Finanziaria 2008) stabilisce che con la surroga del mutuo deve essere garantita al cliente “l’esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura.” Così tutta l’operazione potrà essere condotta senza sopportare spese di sorta, neanche quelle relative all’atto notarile.

A seguito della sua sottoscrizione la banca subentrante provvederà a saldare il vecchio debito residuo, sostituendosi al creditore originario nella relazione con il mutuatario.

Il debitore si troverà così a rimborsare la nuova banca, alle condizioni concordate con quest’ultima. Il nuovo contratto di mutuo surrogato potrà essere regolato a tasso fisso o variabile, o con qualsiasi altro criterio concordato.

Anche la durata potrà essere modificata. Resterà invece il limite dell’importo, che dovrà coincidere esattamente con il capitale residuo del mutuo sostituito.

NOTA: Qualora per esigenze di liquidità servisse maggiorare l’importo del mutuo, si dovrà stipulare un contratto indipendente e complementare le cui spese resteranno tutte a carico del cliente.

A quel punto sarà meglio valutare l’alternativa di rinunciare alla surroga del mutuo ricorrendo ad una sostituzione alla “vecchia maniera”. Ciò perché i costi globali resteranno complessivamente simili, mentre il tasso applicato dalla banca potrebbe risultare inferiore a causa dell’assenza di costi posti a suo carico dalla modalità ordinaria.

Tale considerazione non è però estensibile ai mutui destinati all’acquisto o ristrutturazione della seconda casa, che scontando l’imposta maggiorata al 2% renderebbero anticonveniente rinunciare alla surroga del mutuo, dovendosi altrimenti pagare nuovamente l’onerosa imposta.

In termini fiscali con la surroga verranno conservati tutti i benefici goduti sul mutuo sostituito.

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